2011/4/21 15:58:01 作者：搜創編輯 來源：0
商業秘密單靠專利制度是不夠的，甚至可能弄巧成拙。本文作者曾長期主理明基集團和首信集團法務部門工作，并擔任多家知名企業法律顧問。在借鑒了明基、西門子、中國國航、首信、佳世達等企業的實際做法之后，作者提出了一套獨特而有價值的商業秘密保護法。
很多企業都開始重視通過申請專利來保證和獲取商業利益，這是難得的進步,但他們也許并不知道，專利只是保護商業秘密的一種方式。可口可樂1886年首度進入市場，其后長盛不衰。配方作為可口可樂的核心機密，一直是全球飲料行業爭相打探的信息。它的高明之處就是對其配方不申請專利，而使用商業秘密的方式進行保護。這樣，就不會擔心申請專利時公開，更不會擔心因為專利過期而成為行業公知的秘密。
一家企業可能沒有專利但不可能沒有商業秘密。
成熟企業的知識產權保護是一整套完整的體系，不同類型的商業秘密通過不同的方式保護，他們不像小企業那樣只把希望寄托在專利保護上。
保護方式管理
公司的商業秘密和知識產權可以利用多種“武器”進行保護，比如商業標志可以申請商標、生產線的改進可以申請專利、原料的供應可以申請原產地保護、圖紙設計可以申請著作權。而商業模式、客戶信息、產權交易、經營創意這些秘密仿佛缺乏適合的法律保護武器。
更讓身處過度競爭行業的中小企業困惑的是，一些依靠經驗或傳承獲得的產品配方、制作工藝、技術訣竅等技術信息，盡管科技含量不高，卻能取得四兩撥千斤的作用，成為與同行競爭的“看家法寶”。但有時候，這些技術信息又簡單得如捅窗戶紙一樣，一旦被同行知曉極易模仿和改進利用。如果申請專利，因為達不到一定的顯著性和創新性就會被駁回；即使申請成功，技術信息會被公開，理論上可以保護，但因為行業混亂和應用廣泛，很難收集證據進行維權。
上述兩類知識產權以商業秘密形式進行保護，是最恰當的。盡管商業秘密無需認定、不用公示，也不具有排他性，但受到侵犯后，只要證據充分，同樣可以受到法律保護。
一般來說，如果一項知識產權的專業難度很大，技術上難于通過反向工程進行解析或破解，技術生命周期又較短，則適合以商業秘密形式進行保護。但如果秘密的商業前景廣闊，技術生命周期較長，新穎性又能達到一定的要求，技術上又容易通過反向工程進行解析或破解，則通過專利權、著作權、商標權及組合進行保護，比較合適。
員工管理
商業秘密外泄，很多是因為企業疏于告知員工保守秘密的重要性，進而被員工無意或惡意外泄。
實踐中，很多企業在新員工入職時都要求簽署勞動合同，其中包含了簡單的保密條款。對于不涉密的員工，這樣的制度安排已經足夠。而對涉密崗位的人員，企業應該準備有專章規定商業秘密的勞動合同，或者單獨的保密協議，其中應明確保密內容和范圍、雙方的權利與義務、協議期限、具體違約責任等。而對于核心涉密人員，企業應當根據涉密內容簽訂競業限制協議，規定員工在離職后的一段時間內不得從事相關行業。
更多的商業秘密是因為員工的離職造成的。成熟的大企業對于員工離職的涉密處理有規范的程序，值得學習：
首先，對提出辭職的員工或有離職傾向的員工，應盡早從涉密崗位上調離，一方面是避免他們接觸新的秘密；另一方面，有些秘密的內容也會因為時間變化而調整。其次，離職時，規范的企業均會列出詳細的工作及資料移交清單，相關工作交接人逐項確認并簽字。這項制度非常好，不但可以保證工作交接無遺漏，同時工作清單上的內容也是證明離職者在任期間從事或接觸企業特定商業秘密的主要證據，一旦發生爭議或糾紛，是起訴的重要證據。另外，企業應重視離職員工電子郵件的移交和備份。工作電子郵件的收發是員工履行其職務行為的一部分，其內容是法院起訴時證明員工在任期間接觸企業特定商業秘密的重要證據。
特殊情況下，對于掌握商業秘密的員工到競爭對手一方履職的，則建議企業主動采取預防措施，書面通知對方企業員工在本單位的工作性質和業務范圍，甚至告之其不得利用自己的商業秘密。這樣，一旦如果對方堅持侵權，己方亦保有事先警告的證據，在法律上處于很有利的地位。
此外，對知曉核心商業秘密的管理層更多的股權激勵也是通行的做法。
合作方管理對外合作難免要對自己進行介紹，這也是商業秘密容易外泄的環節。
這種情況下，不少企業要求合作方簽訂標準的保密合同或條款，這似乎得到了心理上的安慰，卻往往起不到約束效果。有經驗的大企業會針對合作中涉及到的具體商業秘密的范圍設計合同內容，約定對方對其在簽訂、合作過程中知悉的企業商業秘密負有的具體保密義務、保密期限以及違反保密義務的確切違約責任。這樣既有助于確定保密范圍，也有助在違約情形下的追索。
企劃營銷部門的商業秘密保護意識較弱，很多泄密就是在對外宣傳、推廣、促銷過程中發生的。有條件的企業應建立對外提供資料的審批或審查程序，注意審查向企業外部人員提供的宣傳資料、披露的信息中是否有涉及企業商業秘密的內容。
訴訟管理一旦企業因商業秘密受損而提起訴訟，由于大部分案件是要求公開審理，訴訟過程很有可能造成二次泄密或擴大泄密。企業遇到這類案件，一開初就應該要求法院依據《民事訴訟法》第120條的規定進行不公開審理。
在具體庭審過程中，如果法院要求披露的信息涉及到企業核心機密，則企業可以以涉及商業秘密為由，請求法院不向對方出示。企業也有權請求法院要求案件的當事人、代理人、證人，及其他訴訟參與人簽署保密承諾書，無條件地承擔保密義務。
還有一些訴訟技巧也可以借鑒。有的企業會把其商業秘密分割成數個子秘密（盡管是不可或缺的，但即便掌握個別也無法破解全部，如配方中的某一種），或對其進行虛化（如確定的數值8%表述成區間5%～10%），或針對一般秘密而不是核心秘密進行訴訟。這樣，既能保證勝訴，也能保護核心秘密不會外泄。
商業秘密：
根據《反不正當競爭法》第十條規定，商業秘密是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”侵犯商業秘密并造成直接經濟損失50萬元以上的，或造成破產等嚴重后果的，可處以最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。
