2011/6/11 11:52:58 作者：浮云 來源：1
從5月18日開始的裁員風波，把酷六網推上了輿論的風口浪尖?？崃W在裁員時，應當按照《勞動合同法》的規定，比照自己是否符合《勞動合同法》關于裁員的條件，如果達到了裁員的條件，則必須要走裁員程序，否則即是對員工權利的損失，員工有權要求賠償。現將企業裁員的法律規定及法律風險控制做一概要分析，希望對要裁員的企業或者被裁員的員工有所啟發和幫助。
裁員的法律適用與風險控制
1、裁員條件及風險控制
按照《勞動合同法》第四十一條規定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責任由用人單位承擔，用人單位必須有充分證據舉證證明達到法律所規定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會被認定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：
用人單位依照企業破產法規定進行重整的。實踐中用人單位依照企業破產法規定進行重整的裁員條件舉證相對容易，提供人民法院出具的關于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。
用人單位生產經營發生嚴重困難的。用人單位生產經營發生嚴重困難是用人單位裁員的主要理由，適用此條件時用人單位必須舉證證明生產經營發生了困難，且是嚴重的困難，這需要對企業相關財務狀況進行舉證，實踐中很多用人單位以金融危機為幌子而進行裁員，實際上生產經營并沒有受到影響，這就會讓裁員行為陷入違法解雇的風險中。
企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時發生企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整并不能立即裁員，而是先要與勞動者變更勞動合同，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經變更勞動合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔違法解除合同的法律責任。
其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。注意這里是“客觀經濟情況發生重大變化”，不是勞動合同法第四十條第三項的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”，“客觀經濟情況”一般是指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、兼并、分立、合資等。
2、裁員程序及風險控制
《勞動合同法》第四十一條規定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規定了裁員的人數要求及程序要求：
(1)人數要求：裁減人員需達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上才可啟動裁員程序。實踐中用人單位的風險在于裁減人員未達到二十人或者人數少的企業未達到職工總數百分之十也啟動裁員程序。用人單位如果裁減人員人數不足法定標準，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規定單個解除勞動合同，否則裁員行為違法，應當承擔違法解雇的法律風險。建議用人單位以協商解除方式操作更容易避免風險。
(2)提前說明：用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應當保留提前通知工會或者全體職工的書面證據，未提前通知或不能舉證證明的均會導致違法裁員風險。并需提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單，裁減時間及實施步驟，符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法;并聽取勞動行政部門的意見。
(3)報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準后才可裁員，只要履行報告程序就行了。用人單位應當保留勞動行政部門簽收的相關證據。
(4)裁員：由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金，出具裁減人員證明書。
3、裁員應當優先留用的人員
按照勞動合同法的規定，裁減人員時，應當優先留用下列人員：1與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;2與本單位訂立無固定期限勞動合同的;3家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。注意：《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規定，因經濟性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個月內又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應當連續計算為本單位工作時間。
如果用人單位裁員不注意法律要求優先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。
4、裁員禁止與用人單位的法律風險
所謂的裁員禁止是法律強制性規定特定的對象不得裁減。根據勞動合同法的規定，企業在裁員時“老、弱、病、殘”員工不得裁減：
1從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;
2在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
3患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;
4女職工在孕期、產期、哺乳期的;
5在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;
實踐中用人單位裁員時往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側重保護的對象，如果用人單位裁員時違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風險。目前實踐中出現部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機寶寶”，其實就是利用女職工在孕期、產期、哺乳期不得裁減的法律規定。
5、裁減試用期員工的限制與風險
實踐中用人單位在裁員時往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實這往往是裁員過程中最容易忽視的風險?！秳趧雍贤ā返诙粭l規定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”本條規定了試用期中解除勞動合同的依據限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條即裁員的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內，用人單位依據第四十一條之規定裁減無法律依據，將面臨違法解除勞動合同的風險。筆者認為，為了避免法律風險，用人單位對試用期員工可選擇協商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減。
裁員代替方案與風險控制
由于裁員的條件、程序要求嚴格，且設置了裁員禁止規定以及優先留用人員規定，用人單位在考慮法律風險后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風險角度分析如下：
1、降薪
實踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經勞動者同意的情況下降低勞動者的勞動報酬。筆者認為，用人單位單方降薪不符合法律規定，根據勞動合同法第十七條的規定，勞動報酬屬于勞動合同必備條款，用人單位單方降薪實際上是變更勞動合同的必備條款，《勞動合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容?？梢妱趧雍贤淖兏仨毥泟趧诱咄獠判?，未經勞動者同意強行降低勞動報酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報酬，勞動者有權要求足額發放，用人單位還會面臨勞動監察方面的法律責任。有人認為，勞動報酬屬于規章制度的內容，可以通過與職工代表大會討論及與工會協商等民主程序修改規章制度達到降低勞動報酬的目的，筆者認為這種做法是非常危險的，按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》第十六條的規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。也就是說，規章制度的修改并不會導致勞動合同中勞動報酬的降低，勞動者可以請求優先適用合同約定。
2、減少加班時間或不安排加班
實踐中很多用人單位特別是勞動密集型企業勞動者往往靠長時間加班獲取較高的勞動報酬，一旦加班時間降低或者不安排加班，勞動者的勞動報酬可能只是最低工資標準或略高于最低工資標準，在這種低工資水平下，勞動者一般會自然流失。金融危機對勞動密集型出口加工企業沖擊最大，很多企業訂單數量急劇下降，已無需安排勞動者加班，于是減少加班時間或不安排加班已經成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點一貫來是我國勞動法不鼓勵的行為，《勞動法》對此進行了嚴格的限制，勞動法第四十一條規定，用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。在金融危機下，企業訂單減少不安排勞動者加班，這本來無可厚非，也不違反國家法律規定，但是在這個浮躁的社會里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認為，在符合法定條件及法定程序下，企業裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業不是慈善機構，但是在媒體的“正義凜然”的指責下，這個很正常的合法行為似乎變成了一個偷偷摸摸見不得人的勾當，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對任何企業的違法裁員行為，但是，當裁員已經無法避免時，我們應當寬容。
3、放假
實踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達到間接裁員的目的，筆者認為這是違反法律規定的，我國并無無薪放假的法律依據，無薪放假屬于嚴重損害勞動者利益的行為，既涉嫌不提供勞動條件，也可認定為克扣工資。在特定條件下，企業放假必須符合相關的法律規定?！豆べY支付暫行規定》第十二條規定，非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準;若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。根據該規定，放假必須符合兩個條件，一是用人單位有停工、停產的事實，二是停工停產非勞動者原因造成。另外，還需支付相應的工資及生活費。實踐中有些用人單位在正常經營的情況下給勞動者放假，顯然不符合法律規定，司法實踐中可被認定為不給勞動者提供勞動條件，用人單位需承擔相應的法律后果。
